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青創誌
買賣合約之訂定技巧與注意事項  ....2012-09-28
商業交易是本於誠信嗎?

在中國人的「商道」中,講的是交易的誠信,雖然民法第148條第2項也規定「行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」,但實際上在商業交易中不能只憑「誠信」辦事,否則若將來產生紛爭,將會導致自身不利之風險。事實上,在現今的商業交易模式中,講究的是白紙黑字的合約(大陸稱合同),為了避免將來產生紛爭,或甚至是將來有紛爭時可使自身企業立於不敗之地,則合約的訂定與履行就顯得極為重要,因此,商業交易乃是本於合約之內容應該是無庸置疑的。再者,合約也是企業風險管理之一環,若能善用各種合約,且合約的內容經過規劃與設計,則在商業交易上將可使企業的經營風險降低,甚而進一步獲利。因此在投資上,「好的老師讓你上天堂,壞的老師讓你住套房」,但「在商業交易上,則是好的合約會讓你上天堂,壞的合約會讓你大賠償」,講得就是這個道理。

合約的基本構成要件

在合約的構成上,當事人、標的及意思表示三者為基本要件,亦即當事人的能力要無欠缺(例如不可以是未成年人或受禁治產宣告之人)、標的要適法可能(例如不能買賣太陽的泥土等不可能之標的)、意思表示要無欠缺(就是沒有被別人詐欺、脅迫)。而在合約的訂定方針上,首需瞭解清楚公司的政策與目的,以作為未來議約時之重要指標(很多合約都是經雙方互相修改數次才完成,這個過程就是議約磋商階段)。其次則是要瞭解雙方之權利與義務,如此才能清楚的訂定於合約之中,避免將來產生糾紛。當然,熟悉市場及對方客戶的狀況以及對於標的物、價金、付款方式的預定等等,都是在簽訂合約之前所必須要有所認知的。再者,合約是雙方訂定協議的一種方式,期限往往不只是短期,因此一個完善的合約除了約束目前的情況,對不可預知的未來也要加以規範,以期雙方能順利長久合作,因此對於一些具有持續性的合約,如租賃契約或長期性的買賣契約,也需斟酌未來的變動因素,例如在3年期的租賃契約中,約定第2年以後調漲租金的幅度。

另外,關於簽約的主體,若是公司,則應由該公司的法定代理人代表公司對外簽約(就是要蓋公司的大小章),若不是由公司的法定代理人簽約或該法定代理人無法簽約,則程序上應該由該法定代理出具授權書或委託書,以授權或委託簽約之人,以免該簽約之人的代理權出了問題,導致將來的合約爭議。

議約的技巧

在買賣的商業交易上,基於商業條件、市場規模、產品屬性等不同因素,合約的雙方當事人可能一方是屬於強勢而另一方則是屬於弱勢(就好比個人與企業所簽的合約,企業通常是屬於強勢當事人,因此多會擬好定型化合約而與個人簽署,而為保障個人消費者,所以消費者保護法有對定型化契約做了諸多限制)。在屬於強勢當事人的狀況下,通常都有合約訂定與內容的主導權,所以為了避免將來紛爭,合約內容是要寫的越清楚越好。但相反的,若是屬於弱勢當事人的一方,在不能任意更改合約內容的情形下,不妨採取以下兩種方式:

1.模擬兩可法:對於不利於自己的條款,若無法將之刪除,可將該條款內容修改的較為模糊,讓將來有產生爭議的可能。因為合約條款定的不清楚,將來產生爭議時至法院訴訟審理時,弱勢的一方即有可能因此而逆轉勝,而獲得有利於自己的判決結果。換言之,這就是一種在夾縫中求生存的方式,但若無任何夾縫(合約訂的非常明確),則弱勢者將會產生不可預測之風險。例如在某合約條款中約定買方「應於貨到後10日內付款」,若買方有財務上之壓力而考量無法依此付款條件履行,但賣方又執意如此,則改為「應於貨到驗收後10日內付款」,將會使買方爭取到有利之空間。

2.聲東擊西法:若弱勢一方希望將3個合約條文刪除,而強勢者又不同意刪除,則在此情形下,不妨以不刪除2個條文作為條件,以與強勢者交換刪除另外1個條文,而實際上,那個刪除的條文才是弱勢者最重視的。(當然在議約過程中,要說明不刪除的2個條文對弱勢者來講才是重要的。)

買賣合約的基本條款與應注意事項

1.合約的生效與存續期間原則上合約雙方簽署合約之日,則該合約即為生效,但合約雙方也可另訂合約的生效日期。另外,若合約訂有期限,則關於自動續約條款是否要一併納入合約之中,也是要依個案情形予以考量。

2.免責條款的運用與責任限制條款在交易過程中,若有某些風險因素是不可掌握的,為了避免自己違約,則可以訂定免責條款(如:因某某事項導致商品之損害,出賣人不負賠償責任),以迴避或排除違約之風險。另外,若合約之他方不同意訂定免責條款,則不妨退而求其次,改訂定責任限制條款(如:出賣人之賠償責任以買賣價金之20%為限),以降低違約賠償之風險。

3.合約不履行之法律效果在我看過的合約中,有很多合約對於合約不履行之法律效果均未明確約定,導致無法實質規範合約的雙方當事人。對於合約不履行之法律效果若未明確訂定,則該等條款僅只有宣示性質,因此對於合約的不履行(如未依約給付標的物或價金),則應明確訂定其法律效果,如解除合約、違約金或損害賠償之請求等,方能實質拘束雙方當事人。至於法律效果的選擇(或稱違約罰則),如罰款、利息、違約金、終止或解除合約甚至其他方式,則需依商業條件與交易模式的不同予以個案認定。

4.頁碼與騎縫章
商業糾紛無奇不有,為了避免合約的內容將來被他人抽換,因此對於重大的合約,編排頁碼甚至加蓋騎縫章是不可省略的程序。

5.催告的重要性
因為合約只有一個,但合約當事人有雙方,因此在買賣的商業糾紛上,常會發生因買賣雙方各有違約事由,導致雙方均有解除合約的權利(如一方認為交付的貨物有重大瑕疵要解除合約,另一方認為對方未依約給付價金也要解除合約),在此情形下可說是誰先合法解除合約誰就有利的先搶先贏狀態。因此在解除合約時,一定要依照合約內容所載明的解除合約方式(如合約載明需雙掛號書面郵寄解除契約之通知,就不可以普通掛號的方式為通知),以免將來到法院訴訟時被認定為解除合約不合法。另外,雖然有些合約載明「不經催告,逕行解除合約」之文字,但在司法實務上,有很多法院判決還是認定要給予適當的催告期(所謂適當就是期間不能過短,建議以5天以上為宜),因此為避免解除合約這件事情將來被法院認定不合法,最好還是要先行催告,若他方仍不履行合約或改善時,再發一次函文主張解除合約。

6.支票、本票及履約保證

在買賣的商業交易上,常會以支票作為買賣價金的支付工具,但若支票遭到退票時,則需另行本於票據關係提起給付票款之訴或本於買賣之原因關係提起給付貨款之訴,才有可能將該筆款項追討回來。因此,若在買賣交易上能善用本票作為擔保的工具,則可降低呆帳與訴訟風險,因為本票可依票據法第123條的規定,向法院聲請本票裁定後直接聲請強制執行。例如買方簽發3張每張各1萬元的支票以給付貨款,則賣方可要求買方另行簽發1張總額3萬元的本票作為擔保,待該3張支票均兌現後,再將擔保的本票返還給買方。

當然,除了本票外,若交易狀況允許,則可依實際狀況要求出賣人提供履約保證金(保證依合約規定履行,否則即可對該保證金求償)或保固保證金(若商品有保固期,在保固期內出賣人不履行保固責任,則可對該保固保證金求償)。在與政府機關的採購合約中,履約保證金與保固保證金是常見的運用方式。

7.關於訂貨單或估價單

因為很多商業交易都是本者中國人自古以來的「誠信」交易,所以很多買賣交易都無正式的書面合約,頂多只有訂貨單、估價單或送貨單罷了。為了避免將來糾紛,最好在簡陋的訂貨單或估價單外,另行簽署正式的買賣合約,例如可簽署1年期的買賣合約,但關於買賣貨品的數量、出貨時間、規格與價格等交易條件,則可另依訂貨單或估價單為之,這樣在訂貨單或估價單的解釋有爭議時,也有個基本的買賣合約可供遵循,甚至也可證明有買賣合約關係存在。(在實務上,常常因為訂貨單或估價單的簽署不全,導致於法院訴訟時一方會全盤否認有買賣合約存在。)

若實際交易上無法於訂貨單或估價單外,另行簽署正式的買賣合約,則訂貨單或估價單甚至送貨單等,都需要求對方簽署清楚,如要求將訂貨單或估價單簽名確認後回傳或寄回、送貨單務必要簽署等要求對方,以證明雙方確有買賣關係存在,而不至於將來遭他方否認。

8.智慧財產權之保障

若買賣之標的涉及智慧財產權者(如商標權、專利權及著作權),則需於合約內載明清楚,如他方可否使用、是否有授權、授權的使用範圍與期間等。

9.履約糾紛之處理機制-合意管轄或仲裁及準據法的約定

此為常被忽略但卻是最為重要的一點。因為若合約內有約定準據法及管轄法院,將來發生糾紛時,可大幅減少訴訟成本與風險。

近年來兩岸交易頻繁,也因此產生相當多的商業糾紛,因此若台灣企業能於合約中約定「以中華民國法律為準據法,並以台灣台北(或公司所在地)地方法院為第一審管轄法院」,則在大陸廠商違約(如出售的貨品有重大瑕疵)的情形下,將可不用大老遠的跑到大陸某地去告大陸廠商,並適用很多台灣企業都不瞭解的大陸法令。屆時若大陸廠商有違約之情事,則可依中華民國法律在台灣提起訴訟即可,如此將可大幅減少訴訟成本與敗訴風險。在個案的處理上,即曾碰過某個台灣企業向印度的某公司購買地毯,台灣的廠商並開了不可撤銷的信用狀以為交易,但是因為印度送來的地毯品質有重大瑕疵,為了避免「血本無歸」,所以該台灣企業遂向法院聲請假處分並提供全額的擔保金以禁止該信用狀金額之給付,因為交易雙方沒有正式的合約,後來該台灣企業好不容易弄到合意管轄與準據法的約定(當然是約定「以中華民國法律為準據法,並以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」),才免於需到印度提起訴訟之苦,並於訴訟終結後順利取回向法院提存所提存的擔保金。

當然除了約定管轄法院外,也可合意約定以仲裁的方式為履約糾紛之處理機制。因為透過法院的訴訟程序常會因三級三審的關係曠日廢時,且繳給法院的裁判費是標的金額越大就繳的越多。至於選擇仲裁,則因為僅有一個審級的仲裁判斷,且需在規定的時間內為仲裁判斷,因此,仲裁在審理的速度上是優於法院訴訟的,且其仲裁費用則是依標的金額的遞增而遞減。然而究竟要選擇訴訟或仲裁為履約糾紛之處理機制,因為兩種制度各有其優缺點,所以需依不同的商業交易模式與條件而為個案判斷。

...青創會訊99年第四季刊載(文/創建國際法律事務所蔚中傑律師)
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